工程总承包合同性质、管辖、资质、分包、业主介入权等问题浅析-凯发k8官网下载

一、工程总承包的合同性质和法院管辖

（一）第三条 【工程总承包定义】

原文：本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

（二）解析承包两种模式：

第一种模式，工程总承包内容涵盖了工程设计、采购、施工；

第二种模式，工程总承包内容涵盖了工程设计、施工，不包括（采购）。

这两种模式的规定，实质上允许发包方可以自行采购相关的主材和设备（这部分费用在造价专业上属于甲供材）。同样也反向推出，采购商是没有成为工程总承包方资格。

特别：没有考虑前段勘察，对于承包单位的风险加大。

（三）管辖

不同的法官对此问题的看法是存在差异的，部分案例中，法官将工程总承包合同视为建设工程施工合同，适用专属管辖；另外一些案例中，法官并未按照建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，而是依据一般合同纠纷确定案件的管辖，但前者的比例明显大于后者。对于光伏、风电等新能源项目，由于对此类项目的工程总承包合同性质争议较大，导致对于是否适用专属管辖产生较大差异。

（四）律师建议：

1、在签订合同时，要注意管辖约定是否有效。不同的合同类型和性质，决定了协议管辖的效力，火电、水电、核电以及电网epc总承包合同，司法实践中，容易被视为建设工程施工合同，由工程所在地法院进行专属管辖，双方通过合同约定管辖法院通常是无效的。而对于具有承揽合同或买卖合同特征的光伏、风电等项目，在签订总承包合同时，双方可以依法约定管辖法院，或者在签订合同时直接将合同名称确定为承揽合同或买卖合同，以避免与工程建设合同混淆，被法院认定为工程建设施工合同,从而适用专属管辖。

2、考虑通过约定仲裁方式规避法院管辖。鉴于司法实践中，对于epc总承包合同纠纷管辖的确定存在较大争议，特别是光伏、风电项目总承包合同性质认定存在较大的不确定性，如果业主或承包商不希望由工程所在地法院管辖，避免双方的管辖协议被认定违反专属管辖而无效，则可以考虑通过约定仲裁方式解决管辖问题，在签订合同时约定仲裁条款或在发生纠纷后达成书面仲裁协议，由双方选定的仲裁机构处理合同纠纷，根据有关法律规定，仲裁机构的选择不受地域的限制。

3、作为律师在协助当事人起草、修订有关的经济合同文本时,应当对此予以高度关注,避免因自身的疏忽而在未来对当事人的实体权益造成不适当的影响；另一方面,当出现经济合同的名称与自身所判断的实质性内容不相一致的情形时,可借鉴最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》的相关规定,向人民法院提出应“以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质,从而确定合同的履行地和法院的管辖权。