叶斌律师团队：烟草证在手，为什么有时不构成非法经营罪？-凯发k8官网下载

前年在西湖区，我接到一个案子，当事人是做小卖部生意的，家里也算老字号。他手上有烟草零售许可证，平时进货、卖烟都按规矩来。可偏偏因为帮朋友一次性卖了几百条烟，结果被查了，说是涉嫌非法经营罪。这类事情，在我近几年办的案子里，出现得不止一次。

持证“租借”与非法经营的区别

很多人以为，只要不是亲自用自己的烟草证经营，就一定是无证经营。实际上，情况并非如此。根据《烟草专卖法》及其实施条例，烟草专卖零售许可证并不是强烈的人身专属性证件，也没有明确要求必须由持证人亲自经营。

在实践中，我见过一些当事人借用或租用朋友的烟草零售许可证开店，这在行政法规里是被禁止的，但并不必然构成刑事犯罪。原因很简单——它并没有实质破坏区域内烟草专卖秩序，也不影响国家对总量的控制。这样做当然有风险，因为主管部门可能会取消许可证或不予续期，但风险更多是行政层面，而不是刑事层面。

这个道理，就像你持有驾照，让别人帮你开你的车去送货，虽然有违规定，但并不一定等于违法到需要坐牢的地步。但值得注意的是，若涉及走私烟草、非法生产，那性质就完全不同了，那是刑事打击的重点。

这也引出另一个问题——既然只是行政违规，那为什么有人会被定非法经营罪呢？通常，这是因为行为跨越了无证经营的界限，比如销售的烟草并非从专卖部门进货、数量巨大或涉及其他严重扰乱市场的情形。

零售证做批发生意，算不算犯罪？

刚才的案子中，当事人确实一次性卖出了大量卷烟，但这是一次性帮朋友处理库存，且他有零售许可证。在《烟草专卖法》里，批发和零售是两种不同的经营方式，持有批发许可证的单位可以一次性销售较大的数量，而零售许可证则有数量限制。

问题在于，法律并没有把“零售持证却进行批发”直接定性为刑事犯罪。最高法院在2011年的一个批复中明确，持有零售许可证的人，即便多次批发销售卷烟，只要行为的危害性不大，应由主管部门进行行政处罚，而不宜以非法经营罪论处。

这背后的逻辑，是认定社会危害性。批发业务虽然超出了零售许可证的权限，但只要烟草来源正规、没有走私或非法生产，国家对销售总量的控制不会被动摇。因此，这种行为更倾向于用行政手段，比如罚款、吊销或不予续期，而不是刑事定罪。

我常说，办案子有时候就像解九连环——看似卡在某一环，其实要一环一环理清法律性质和实际影响，才能下结论。对持证人来说，理解这层法律边界，才能避免无谓的刑事风险。

在边界地带，怎么降低风险？

从这些案例可以看出，关键不在于“有没有证”，而是在于证的使用是否触碰到了刑事打击范围。对经营者而言，有几条基本原则：

• 不要销售来源不明的烟草制品，尤其是走私或非法生产的产品。

• 持有零售许可证时，尽量遵守零售数量限制，避免频繁、大批量的批发行为。

• 借用或租用他人许可证虽然可能不构成犯罪，但随时有被取消资格的行政风险。

• 一旦被调查，及时整理进货凭证、账户记录，证明烟草来源合法。

这些措施，说白了，就是在法律允许的空间里经营。这样，即使遇到检查，也能有条有理地应对，而不至于让案件从行政违规“升级”到刑事案件。

最后，我想说，烟草专卖的法律体系本质上是一种行政管理制度，刑事打击只是针对极具危害性的行为。理解这一点，不仅能帮当事人作出更稳妥的决策，也能让经营更安心。

叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。