违法发包合同的效力认定-凯发k8官网下载

违法发包合同的效力认定

【法律问题】：支解发包是否无效？从民法典和建筑法相关规定的文义看，立法对支解发包行为持鲜明的否定态度。实践中倾向于认为支解发包行为无效。目前，实践中倾向于认定支解发包行为无效。

第一，违法发包行为的认定。违法发包，是指发包人将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、支解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第六条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干、部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”人民法院在认定违法发包行为时，可参照上述规定。    

第二，违法发包行为的效力。将工程发包给不具有相应资质的单位或者个人、违反招标投标法的规定等违法发包行为的效力问题，前文已作分析。

第三，建设工程未获得规划审批手续的应当认定合同无效。建设用地规划和建设工程规划都涉及公共利益，建设用地使用权证还涉及土地管理和保护政策，因此，在签订建设工程施工合同前，发包人应当取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证和建设工程规划许可证等审批手续。建设工程未获得规划审批手续，发包人就与承包人签订建设工程施工合同的，属于违法发包行为，损害社会公共利益，应当认定建设工程施工合同无效。对此，《建工解释一》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”