“借用资质”情况下签订的建设工程施工合同的效力-凯发k8官网下载

“借用资质”情况下签订的建设工程施工合同的效力

“借用资质”情况下签订的建设工程施工合同的效力应当具体分析。从法理上看，在分析此类合同的效力时应当区分发包人在订立建设工程施工合同时是否善意，即是否知道缺乏资质的单位或者个人系“借用资质”施工的事实。

（1）如果发包人善意，资质出借方隐瞒他人借用资质的事实，以自己名义与发包人签订建设工程施工合同，则属于真意保留。即资质出借方隐藏了由资质借用方进行施工的真实意思，向发包人作出了由自己施工的虚假表示行为。这种情况下应当优先保护善意发包人的对资质出借方表示行为的合理信赖，认定在发包人与资质出借方之间形成建设工程施工合同关系。如果该合同不存在违反法律强制性规定的情形，应当认定合同有效。

（2）如果发包人非善意，其真实意思就是将工程发包给资质借用方，双方形成发承包建设工程施工合同的合意，则在双方之间形成建设工程施工合同关系。根据《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，该合同应当认定为无效。《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工合同无效。本项规定适用的条件是资质借用方与发包人之间成立建设工程施工合同关系。如果双方之间不存在建设工程施工合同关系，就谈不上“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”与发包人签订建设工程施工合同。实践中的情况更为复杂，发包人非善意的情况下，其真实意思通常是既需要利用资质出借方作为“名义承包人”，以完成工程竣工验收备案等手续，也需要利用资质借用方作为“真实承包人”，以完成工程施工。总体来看，在“借用资质”情况下认定建设工程施工合同的效力时，应当区分发包人在签订合同时是否善意，并结合案件具体情况对合同效力作出认定。