杭州刑事律师：案中存在未及销售的假药如何认定犯罪数额？-凯发k8官网下载

销售的具体数额是判断‘严重情节’和‘特别严重情节’的关键。对于行为人购买但尚未销售的假药，是否应计入犯罪数额？它是否构成未遂犯罪？若计入，该如何量刑？

首先，购买但尚未销售的假药应计入犯罪数额。《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款明确，医疗机构或其工作人员即使未销售，只要购买、储存假药、劣药用于销售目的，也构成刑法规定的‘销售’行为。虽然这一规定主要适用于医疗机构及其工作人员，但根据司法实践，通常将‘销售’理解扩展至所有假药、劣药案件，将出售目的的购买行为视为销售行为的一部分。

其次，尚未销售的部分应认定为未遂。销售行为的完成取决于售出环节，尽管进货是其中的一部分，但最终的售出是构成社会危害性的核心。鉴于现行的药品司法解释并未针对此情形作出明确规定，可以参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释规定，伪劣产品未销售但货值金额达到销售金额三倍以上时，按未遂定罪处罚。

至于既有既遂部分又有未遂部分的案件量刑，实践中有两种处理方式。一种是基于既遂和未遂的总数额确定法定刑幅度，对未遂部分酌情考虑；另一种是参照《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》的规定，既遂和未遂达到不同量刑幅度时，选取较重的处罚，相同量刑幅度时，按既遂处罚。以（2019）闽05刑终1265号案例为例，法院认定被告人实施销售假药行为已着手，但由于非其意志因素未能完成，构成未遂；因既遂和未遂部分处于同一量刑幅度，故按既遂处罚。

综上，允道刑事团队认为，购买但尚未销售的假药应计入未遂犯罪数额。在量刑时，应先判断未遂部分是否应减轻处罚，然后根据既遂和未遂部分的量刑档次确定刑期范围，再酌情考量全案情节加重处罚。